中国发明人维权怎么这么难？(5)

    六、高院判决认为“在加工承揽合同下，定作方和加工方的行为是各自独立的，并不能将加工方的法律责任直接归属于定作方，尤其加工承揽中的对外侵权责任。在本案ODM生产模式下，被控侵权产品的技术由和宏公司提供，制造由惠州和宏公司负责完成。飞利浦公司作为定作方不存在故意诱导、怂恿、教唆加工方侵犯他人专利权的情形，因此其所实施的行为未侵犯专利权”的观点无证据证明，且违反了合同法、侵权责任法、产品质量法有关定作人作为法定生产者对外承担侵权责任，承揽人承担连带责任和根据承揽合同的约定对内向定作人承担法律责任，以及专利法有关不分定作制造行为还是承揽制造行为，不管承揽方式是OEM还是ODM，只要未经许可的制造即属于侵犯专利权的规定相违背，亦与最高法院有关批复认定的任何将自己的姓名、名称、商标或者可资识别的其他标识体现在产品上，表示其为产品制造者的企业或个人，均属于产品制造者和生产者的规定和司法实践中认定在被诉侵权产品上标注商标和企业名称的定作人系产品生产者需承担专利侵权责任的作法背道而驰。在承揽合同中，不管是OEM还是ODM生产方式，承揽人必须按照定作人的指示要求完成一定的工作。在加工承揽合同中，承揽人是按照定作人指示的规格、质量加工产品，在承揽合同内部向定作人承担民事责任。《最高人民法院关于产品侵权案件的受害人能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》（法释[2002]22号）规定：“经研究，我们认为，任何将自己的姓名、名称、商标或者可资识别的其他标识体现在产品上，表示其为产品制造者的企业或个人，均属于《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条规定的'产品制造者'和《中华人民共和国产品质量法》规定的'生产者'。”国家技术技术监督局颁布的《产品标识标注规定》（技监局监发[1997]172号）第9条规定：“产品标识应当有生产者的名称和地址。生产者的名称和地址应当是依法登记注册的，能承担产品质量责任的生产者名称和地址。受委托的企业为委托人加工产品，且不负责对外销售的，在该产品上应当标注委托人的名称和地址。”因此，在加工方不负责对外销售的贴牌生产中，作为在产品上标注商标和企业名称等识别性标识的定作人是产品的法定生产者，对外承担侵权责任。

    在本案中，飞利浦公司委托惠州和宏公司贴牌生产标注飞利浦公司的“PHILIPS”商标、企业名称、地址、条形码、型号、联系电话、网址的被诉侵权产品且惠州和宏公司不负责对外销售，由飞利浦公司全部买断被诉侵权产品。因被诉侵权产品标注的是飞利浦公司的“PHILIPS”商标、企业名称、地址、条形码、型号、联系电话、网址，由飞利浦公司作为生产者承担产品责任。故飞利浦公司作为产品质量的承担者是指示惠州和宏公司按照飞利浦公司要求的规格、质量、技术要求生产被诉侵权产品。而被诉侵权产品上标注了涉案专利的专利号，说明飞利浦公司是明确要求至少是同意在被诉侵权产品上使用本案专利。飞利浦公司作为定作人明知自己没有获得专利许可，明确要求至少是同意惠州和宏公司使用本案专利为其贴牌生产被诉侵权产品，说明飞利浦公司与惠州和宏公司之间具有意思联络，构成共同侵权。如果认定惠州和宏公司在为飞利浦公司贴牌生产的被诉侵权产品上使用了本案专利技术，则就是惠州和宏公司未经专利权人许可擅自向飞利浦公司颁发专利的分许可行为，两者均构成侵权；如果认定深圳和宏公司授权惠州和宏公司在为飞利浦公司贴牌生产的被诉侵权产品上使用了本案专利技术，那么就是深圳和宏公司超越专利实施许可合同约定的许可范围向惠州和宏公司和飞利浦公司擅自颁发专利的分许可行为，三者均构成侵权。

    七、高院判决认定“飞利浦公司作为商标持有人，仅起到标示该商标提供者的作用，不应认定其为专利法意义上的被控侵权产品实际制造者，这也与其在ODM中作为定作方的法律地位相符合”的观点没有证据证明，且与被诉侵权产品除了标注飞利浦公司的“PHILIPS”商标外还标注飞利浦公司的企业名称、地址、条形码、型号、联系电话、网址等识别性标识表明飞利浦公司是被诉侵权产品的生产者的事实相矛盾，违背了最高法院有关批复认定的任何将自己的姓名、名称、商标或者可资识别的其他标识体现在产品上，表示其为产品制造者的企业或个人，均属于产品制造者和生产者的规定，亦与专利法和司法实践中认定在被诉侵权产品上标注商标、企业名称等识别性标识的定作人系生产者而不区分名义制造者还是实际制造者的作法背道而驰。上海市高级人民法院在上海国生实业有限公司与宁波信高股份有限公司专利侵权纠纷上诉案的（2003）沪高民三（知）终字第56号民事判决书，上海市第一中级人民法院在上海泰丰箱包有限公司诉上海公爵箱包有限公司专利侵权纠纷案的（2000）沪一中知初字第91号民事判决书，上海市第二中级人民法院在宁波信高股份有限公司诉上海恒杰电器有限公司专利侵权纠纷案（2001）沪二中知初字第194号民事判决书，北京市第一中级人民法院在九星恒隆电子（福州）有限公司诉北京利而浦电器有限责任公司侵犯专利权纠纷案的（2006）一中民初字第6424号民事判决书中均认为在被诉侵权产品上标注商标、企业名称的定作人系被诉侵权产品的生产者，承担专利侵权责任。